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Praxisrelevante Fragen zum Thema Freistellung

 

Im Zusammenhang mit vom Arbeitgeber ausgesprochenen ordentlichen Kündigungen werden häufig sog. Freistellungen der Arbeitnehmer verbunden, wenn von dem Arbeitnehmer keine produktive Arbeitsleistung mehr zu erwarten ist.

Dadurch wird der Arbeitnehmer von der Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung bis zum Auslaufen der Kündigungsfrist freigestellt.

Zu diesem Thema bestehen einige spezielle Fragen, die hier erläutert werden sollen. Vor allem geht es um die Möglichkeit des Arbeitgebers einen in dieser Zeit anderweitig erzielten Verdienst des Arbeitnehmers auf das ihm noch zu zahlende Entgelt anzurechnen.

Von der Möglichkeit der Freistellung kann der Arbeitgeber einseitig grundsätzlich dann Gebrauch machen, wenn überwiegende und schützenswerte Interessen des Arbeitgebers einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers bis zum Ablauf der Kündigungsfrist entgegenstehen (BAG, Urteil v. 19.08.1976 - 3 AZR 173/75).

Hierfür gelten strenge Anforderungen, da der Arbeitnehmer grundsätzlich einen verfassungsrechtlich garantierten Beschäftigungsanspruch hat und die Freistellung in dessen Schutzbereich eingreift.

Beispielhaft liegt ein solches Interesse des Arbeitgebers dann vor, wenn das Vertrauen zwischen den Arbeitsvertragsparteien gestört ist, das Unternehmen von einem Auftragsmangel betroffen ist oder Geschäftsgeheimnisse geschützt werden sollen (BAG, Beschluss v. 27.02.1985 - GS 1/84). Hiergegen kann sich der Arbeitnehmer nur dann zur Wehr setzen, wenn sein Interesse an einer Weiterbeschäftigung überwiegt. Dies wird nur bei höher qualifizierten Arbeitnehmern zu bejahen sein, deren Beruf eine ständige Praxis erfordert.

Die Freistellung muss durch den Arbeitgeber eindeutig erklärt werden. Dies kann bereits im Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag geregelt sein. Hierfür muss der Arbeitgeber in der Freistellungsklausel sachliche Gründe nennen, die seine Entscheidung tragen.

Anderenfalls steht es dem Arbeitgeber frei die Freistellung in dem Kündigungsschreiben zu formulieren. Der Arbeitnehmer hat seinerseits einen Anspruch auf eine Freistellung in entsprechender Anwendung des § 629 BGB, wenn die Parteien das Arbeitsverhältnis durch Aufhebungsvertrag beenden.

Praxisrelevant ist in diesem Zusammenhang die gleichzeitige Abgeltung von Urlaubs- und Überstundenansprüchen des Arbeitnehmers.

Durch die einseitige Freistellung kann der Arbeitgeber den noch bestehenden Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers zum Erlöschen bringen, soweit er dies ausdrücklich erklärt. Allein bei widerruflichen Freistellungen ist dies nicht möglich.

Hier behält sich der Arbeitgeber nämlich vor den Arbeitnehmer nach Bedarf wieder vor Ablauf der Kündigungsfrist in den Betrieb zurückzuholen. In diesem Fall kann der Arbeitnehmer aber nicht über seinen Urlaubsanspruch frei verfügen, sodass eine Abgeltung nicht stattfinden darf (BAG, Urteil v. 19.05.2009 - 9 AZR 433/08).

Eine Abgeltung des Urlaubs während einer unwiderruflichen Freistellung scheidet aber auch dann aus, wenn der Arbeitnehmer in der Freistellungsphase erkrankt und die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen dem Arbeitgeber vorlegt.

Eine einseitige Anrechnung von Mehrarbeitsabgeltungsansprüchen existiert hingegen nicht. Diese Abgeltung muss explizit im Arbeite- oder Tarifvertrag vereinbart werden (BAG, Urteil v. 18.09.2001 - 9 AZR 307/00). Ansonsten besteht ein Abgeltungsanspruch auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses weiterhin fort.

Die Folgen bei einer Erkrankung des Arbeitnehmers sind hier aber anders. Die Ansprüche auf Mehrarbeitsabgeltung erlöschen während der Freistellung selbst dann, wenn der Arbeitnehmer in diesem Zeitraum erkrankt.

In der Freistellungszeit sind die Arbeitnehmer grundsätzlich weiterhin sozialversichert (BSG, Urteil v. 24.09.2008 - B12 KR 22/07 R). Dies gilt zumindest solange, wie eine Entgeltfortzahlungspflicht des Arbeitgebers besteht.

Wird wegen der ausgesprochenen Freistellung eine von den Arbeitsvertragsparteien getroffene Zielvereinbarung nicht erreicht, ist der Arbeitnehmer grundsätzlich so zu stellen, als hätte er gearbeitet.

Das hat zur Folge, dass der Bonus trotz des nicht erreichten Ziels zu zahlen ist. Allein dann, wenn die Parteien einvernehmlich eine Freistellung beschließen, besteht ein Anspruch auf die Auszahlung des Bonus nicht.

In diesem Fall verzichtet der Arbeitnehmer nämlich freiwillig auf die Möglichkeit die vorgegebenen Ziele zu erreichen. Auch beim Ausspruch einer berechtigten Freistellung wird ein Anspruch auf die Auszahlung eines Bonus verneint.

Sehr umstritten ist immer noch die Frage nach der Anrechnung eines vom Arbeitnehmer anderweitig erzielten Erwerbs in der Zeit der Freistellung.

Grundsätzlich gilt im laufenden Arbeitsverhältnis nach § 60 HGB ein Wettbewerbsverbot. Enthält die Freistellungserklärung aber die Aussage, dass anderweitig erzielter Verdienst auf das in der Freistellungsphase seitens des Arbeitgebers geschuldete Entgelt anzurechnen ist, wird damit gleichzeitig auf die Erlaubnis einhergehen eine andere Tätigkeit auszuüben (BAG, Urteil v. 23.10.2014 - 2 AZR 644/13).

Die Anrechnung eines anderweitigen Verdienstes ist für den Fall des Annahmeverzugs in § 615 S. 2 BGB geregelt.  Bei einer unwiderruflichen bezahlten Freistellung befindet sich der Arbeitgeber aber nicht im Verzug, da der Arbeitnehmer keine Arbeitsleistung schuldet und unterwirft sich damit freiwillig der Lohnfortzahlungspflicht ohne dafür eine Gegenleistung zu bekommen. Dadurch entsteht ihm aber auch kein Nachteil durch einen anderweitigen Erwerb des Arbeitnehmers (LAG Köln, Urteil v. 21.08.1991 - 7/5 Sa 385/91).

Die Anrechnung des Zwischenverdienstes sieht das LAG Berlin - Brandenburg ferner bei der widerruflichen Freistellung als ausgeschlossen (LAG, Berlin - Brandenburg, Urteil v. 20.04.2007 - 6 Sa 162/07). Ob sich das BAG diesen Ansichten anschließt, ist nicht abschließend geklärt.

Immerhin hat es sich in seinem jüngsten Urteil zu dieser Frage dahingehend positioniert, dass eine Anrechnung zumindest dann vorbehalten werden kann, wenn der Urlaub in die Freistellung einbezogen werden soll und dieser hinsichtlich des Beginns und Endes klar festgelegt ist (BAG, Urteil v. 19.03.2002 - 9 AZR 16/01).

Wegen der hier herrschenden Uneinigkeit sollte der Arbeitnehmer grundsätzlich also darauf bestehen, den erzielten Zwischenverdienst behalten zu dürfen.

Ein Auskunftsanspruch des Arbeitgebers bzgl. des vom Arbeitnehmer in der Freistellungszeit erzielten Verdienstes resultiert aus entsprechender Anwendung des § 74 c II HGB (BAG, Urteil v. 29.07.1993 - 2 AZR 110/93). Dieser kommt aber dann nicht in Betracht, wenn eine Anrechnung nicht erfolgen darf (BAG, Urteil v. 19.03.2002 - 9 AZR 16/01).

Weigert sich der Arbeitnehmer die geforderte Auskunft zu erteilen, besteht für den Arbeitgeber die Möglichkeit zur Ausübung eines Leistungsverweigerungsrechts bzgl. der in der Freistellungsphase geschuldeten Vergütung. Bei Zweifeln an der Richtigkeit der von dem Arbeitnehmer gemachten Angaben, kann dieser zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung verpflichtet werden.

Rückzahlungsansprüchen des Arbeitgebers nach § 812 Abs. 1 BGB ist der Arbeitnehmer im Falle eines erworbenen Zwischenverdienstes jedenfalls dann nicht ausgesetzt, wenn zwischen den Parteien im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses vereinbart wird, dass sämtliche Ansprüche abgegolten sind.

Gerne beraten wir Sie zum Thema Freistellung und beantworten Ihre Fragen hierzu im Rahmen eines persönlichen Gesprächs in unserer Kanzlei.


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